Após sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro, foi publicada no DOU da última quarta-feira (05/01) a Lei Complementar 190/22, fruto do Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 32/2021. A nova legislação alterou o texto da Lei Kandir (LC 87/96), regulamentando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas vendas interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.

Vale lembrar que o tema foi analisado pelo STF em fevereiro de 2021 na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469 (Tema 1.093), na sistemática da repercussão geral, no qual ficou declarada a inconstitucionalidade do Convênio Confaz nº 93/2015, que até então regulamentava o Difal.

A motivação pela inconstitucionalidade, na ocasião, foi que o referido convênio não poderia regulamentar o tributo, por não possuir base em lei complementar.

Na ocasião os efeitos da decisão foram modulados para 2022, ressalvadas as ações já em curso, concedendo ao poder legislativo tempo suficiente para a edição do Projeto de Lei Complementar.

A controvérsia gira em torno de quando passa a ser exigido o Difal levando em consideração que a publicação da Lei Complementar se deu apenas em 2022, se seriam ou não aplicáveis os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual.

Desta maneira, há espaço para interpretações no sentido de ser devida a exigência:
a) Imediatamente após a publicação da LC: no caso de as leis estaduais que regulamentam o Difal em seus respectivos Estados estarem validadas pela nova Lei Complementar Federal;

b) A partir de Abril/2022: que é o prazo de 90 dias da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 3º da própria LC 190/22; ou

c) Somente a partir de Janeiro/2023: respeitando o princípio da anterioridade anual.

É importante se atentar que essa questão vem sendo acompanhada de perto pelos Estados, tendo em vista sua relevância nas contas públicas. O Estado de São Paulo, se antecipando ao poder legislativo federal, editou a Lei 17.470/21 exigindo o Difal já em 2022.

Diante do panorama apresentado, os contribuintes devem avaliar os impactos fiscais/contábeis decorrentes dos pontos levantados acima.

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